Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikası Kurulu Başkan Vekili Mehmet Uçum, “Demokrasiyi kararlaştıran ve yeni anayasa yapmayı onlarca yıldır sürekli gündem haline getiren Türkiye Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisi aracılığıyla yeni bir anayasa yapabilecek kapasitededir.” Milli egemenlik ilkesine uygun olarak, milletin iradesinin tecelli ettiği Türkiye Büyük Millet Meclisi.” söz konusu.
Uçum başkanlığında “Yeni Anayasa Genel Değerlendirme Çalıştayı” Cumhurbaşkanlığı Külliyesi’nde gerçekleştirildi.
Çalıştayın açılışında konuşan Uçum, şu ana kadar 11 çalıştay gerçekleştirdiklerini, bugünkü çalıştayla da Hukuk Politikaları Kurulu olarak bu sürece entelektüel katkı sağlama görevini tamamlayacaklarını belirtti.
Artık söz ve kararın Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde olacağını belirten Uçum, ulusal egemenliğin tek yasal sahibi olan milletin anayasa yapma hak ve yetkisine sahip olduğunu söyledi.
Gayri meşru ve hukuk dışı bir güç olan darbecilerin yaptığı anayasanın kaldırılamayacağını iddia etmenin milli egemenlik ve demokrasiyi reddetmek anlamına geleceğine işaret eden Uçum, şöyle konuştu:
“Bilindiği üzere doktrinde ilk kez veya daha sonra yeni anayasa yapan erk, asli kurucu erk olarak adlandırılmaktadır. Anayasa yapıldıktan sonra yalnızca seçilmiş demokratik meclislerin değiştirme yetkisine sahip olduğu iddia edilmektedir. Bu görüşe göre, yasa dışı ve sınırsız olma özelliği taşıyan asli kurucu iktidar tarafından yapılan anayasaya kıyasla ‘Yerleşik iktidar’ olan demokratik meclisler ancak tali kurucu iktidar olabilir ve asli kurucu iktidar olarak hareket edemezler. Kurucu iktidar.Yani yerleşik güçler asli kurucu iktidar olamaz.Öncelikle birincil kurucu iktidar tezinin şu ana kadar pratiğe dayalı pozitif bir tespit olabileceğini ancak normatif bir tespit olarak ileri sürülebileceğini vurgulayalım. Çünkü özellikle toplumsal ve siyasal pratikte bir şeyin tekrar tekrar böyle olması, bir daha öyle olacağı anlamına gelmez, dolayısıyla her olumlu tespitin geleceği bağlayan bir norm ürettiği söylenemez. İkincisi, fiili kurucu iktidar her türlü yolla, özellikle de darbelerle ortaya çıkan yollarla gerçekleştirilebilir. yasal olarak kabul edilemez. Buna göre orijinal kurucu iktidar tezinin olumlu bir tespit olarak ileri sürülmesi anlaşılır bir durumdur. Ancak bu tezin normatif olarak geçerli olduğunu iddia etmek ve bu bağlamda her türlü asli kurucu gücü meşrulaştırmak oldukça sorunlu bir yaklaşımdır.”
Uçum, savaşlar, darbeler ve ülkelerin şiddet yoluyla parçalanması sırasında ortaya çıkan hukuk boşluğunda iktidarı ele geçirenlerin, olağanüstü dönemdeki asıl kurucu iktidar örnekleri çerçevesinde yaptıkları anayasaları meşru ve dokunulmaz olarak gördüklerini, bu sorunların özü budur.
“Demokrasiye ve millete aykırı bir tutum”
Bu sorunlara rağmen “asıl kurucu iktidar” görüşünden hareketle “TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisinin bulunmadığını” savunanların da bulunduğunu belirten Uçum, “Bunlara göre Anayasa Yeni anayasa yapma yetkisi yalnızca savaşlar, darbeler ve ülkelerin zorla parçalanması sonucunda ortaya çıkan hükümdara aittir. Bu yaklaşım demokrasidir ve “Halkın aksi bir duruma sürüklenmesi demektir. Bu görüşte ısrar etmek kaçınılmaz olarak şiddetin ve kaosun yasallaşması noktasına varacaktır.” dedi.
Uçum, bu bakış açısının sonucunun, halkın anayasa yapma iradesini tanımayan, elitist ve gerici bir yaklaşım olacağına dikkat çekerek, şöyle konuştu:
“Gayri meşru güce dayalı kuralların ‘meşru hukuk’ olarak adlandırılması ve gayri meşru gücün kurallarının hukuk hukuku olarak kabul edilmesi başka bir konudur. Ancak hukuk hukuku, salt kuvvet değil, makullüğün hakim olduğu bir ortamda üretilen kurallardır. Bu nedenle, Hukukun üstünlüğü ile hukuk devleti arasında bir ayrım yapılır.” . Yani bir kuralın güncel ve uygulanıyor olması ile yasal olup olmadığı tamamen farklı konulardır. Darbe, savaş, terör gibi yıkıcı hareketlerle bağlantılı olarak iktidar sahiplerinin kurallar koyması elbette siyasi tarihin bir gerçeğidir. Ancak bu gerçeklikten yola çıkarak herkes tarafından kabul edildiği iddia edilen kavramlar üretilmekte ve bu kavramlar kesinlikle kabul edilmektedir. Dokunulmazlık tanınması asla kabul edilemez. Olağanüstü dönemdeki özgün kurucu iktidar kavramı, desteklenen uygulamalara ve örneklere bakıldığında tam olarak böyle bir şeydir.
Fiili durumdan bağımsız olarak, birincil kurucu iktidar ile ikincil kurucu iktidar arasındaki tamamen kavramsal ayrımın bilimsel bir yanı olabilir. Bu yön, ilk kez veya daha sonra yeni anayasa yapacak hukuksal yetkinin sınırlarının belirlenmesiyle ilgilidir. Bu noktada asıl kurucu gücün sınırlarını tarihsel, toplumsal ve siyasal dinamikler belirlemektedir. Özellikle daha sonra yeni bir anayasa üretilmesi sürecinde asli kurucu iktidar kavramı mevcut hukuka bağlı kalmamak açısından bir referans olabilir. Nitekim olağan dönem kavramı, özgün kurucu iktidar kavramı da bu ihtiyaçtan doğmuştur.”
“TBMM’nin birçok görevi var”
Uçum, asli kurucu iktidar ile ikincil kurucu iktidar arasındaki ayrımı “nedir” üzerinden değerlendirip, geçmişteki kamu karşıtı uygulamalarla anayasayı yapan iktidarların iktidarını dokunulmaz hale getiren ve meşrulaştıran görüşlerin de bulunduğunu belirtti. ve yaptıkları anayasayı şöyle dediler:
“Bu yaklaşıma göre darbeciler yargılanabilir ama yaptıkları anayasalar, içeriği tamamen değişse bile sonsuza kadar bir kabuk olarak var olmaya devam edecektir. Yani savaş olmadan, darbe olmadan, parçalanma olmadan, bir kriz ortaya çıkmadan. Bunların sonucunda sınırsız yetki ve hukuksal boşluk olmadan, yeni bir anayasa yapacak asli kurucu güç hiçbir zaman olamayacaktır.” Bu bakış açısı ya bir ülkeyi ve halkını darbe anayasasına mahkum etme ya da şiddeti ve kaosu tek yol gösterme yaklaşımıdır. Aynı zamanda pozitif hukukun fetişizmi olan böyle bir görüşün kabul edilmesi mümkün değildir.
Onlarca yıldır demokrasiyi kararlaştıran ve yeni anayasa oluşturulmasını gündem haline getiren Türkiye Cumhuriyeti, halkın iradesinin tecelli ettiği Türkiye Büyük Millet Meclisi aracılığıyla yeni bir anayasa yapabilecek kapasitededir. Ulusal egemenlik unsuruna uygun olarak. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin birçok işlevi bulunmaktadır. Bunlardan kanun çıkarma ve mevcut anayasada değişiklik yapma işlevleri kurumsal, yani mevcut anayasanın tanımladığı hukuki işlevlerdir. Ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin doğa hukukunu içeren ancak pozitif hukukun üstünde yeri olan başka bir işlevi daha vardır. Bu işlev sosyolojiktir. “Türkiye Büyük Millet Meclisi, halkın seçmen olarak kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği en üst makamdır ve bu doğrudan ve ampirik olarak belirlenir.”
Uçum, halkın temsil edildiği yerin Türkiye Büyük Millet Meclisi olduğunun belirlenmesi için bir hukuk kuralına bakmanın şart olmadığını belirterek, “TBMM yeni anayasa yapma iradesini ortaya koyar koymaz” dedi. Yeni anayasa yapılması açısından mevcut anayasal sistem normlarına bağlı değildir. Çünkü bu karardan sonra yeni anayasa “Yapımı açısından meclis artık eski anayasal sisteme göre bir organ değil, bir organdır.” Toplumsal ve siyasal meşruiyet işlevini kullanan temsili kurucu irade.” dedi.
TBMM 2012 Anayasa Uzlaşma Komisyonu Çalışma Esasları’nın 14. maddesinin, yeni anayasanın yapım yönteminde 1982 Anayasasını referans almadığını, meşru temsilci olarak siyasi partilerin iradesini esas aldığını hatırlatan Uçum, böyle bir kararın halk adına temsili bir kurucu yetkinin kullanıldığının ilanı olduğunu söyledi.
“TBMM iradesi normların üzerinde bir temsil iradesidir”
TBMM’nin asıl kurucu vasiyet olan millet tarafından atandığını ve yetkilendirildiğini belirten Uçum, “TBMM’nin iradesi sadece mevcut anayasayla oluşturulan bir iktidar iradesi değildir. TBMM’nin iradesi sadece milletin iradesi değildir. Anayasa normundan kaynaklanan normun iradesidir. TBMM’nin iradesi aynı zamanda mevcut anayasadan önce de var olan TBMM’nin iradesidir.” “Sonradan var olacak kişilerin yani asıl kurucu olan kişilerin toplumsal ve siyasal temsilinden kaynaklanan, normun üzerinde temsil etme isteğidir.” dedi.
Uçum, “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” hükmünün yalnızca anayasal norm olarak kabul edilemeyeceğini belirterek, bu hükmün cumhuriyetin kuruluş ilkesi olduğunu ve bu ilkenin hiçbir anayasayla sınırlandırılamayacağını söyledi. Uçum şunları söyledi:
“Bu unsur, anayasal normların üzerinde bir egemenlik normudur. Bir anlamda anayasalarla desteklenen, yazılı anayasaların ruhunu ve temel ideolojisini oluşturması gereken temel bir norm niteliğindedir. Anayasalar, anayasal normların kullanımına ilişkin kurallar koyar. egemenliktir ancak millet egemenliği anayasa üstü bir norm ve temel normdur.Aslında doktrinde bu konu ‘Anayasanın hangi organ tarafından, hangi yöntemle yapılacağı sorusunun cevabı’ şeklinde ifade ediliyor. Egemenliğin kimde olduğu meselesi çünkü ‘Egemenlik kimin elindeyse, anayasayı o yapacaktır’.
Tam da burada millet, doğrudan ve egemenlik ilkesine uygun olarak yeni bir anayasa yapma yetkisini kullanırken, mevcut anayasal güvenceler olmadan belirli kişi, grup veya hassas grupların kazanılmış haklarının nasıl korunacağı sorunu tartışılabilir. Yine ‘Tarihi ve milli hassasiyetler nasıl korunacak?’ diye sorulabilir. Bu soruların cevabı açıktır; tarihi, sosyal, siyasi ve hukuki bilgi temel güvencedir. Normal şartlarda toplumun tarihi ve milli özellikleri, demokratik kazanımları ve hak birikimi göz ardı edilerek yeni bir anayasa yapılamaz. Bunun çarpıcı bir örneği Şili’de Eylül 2022’de yüzde 62 oyla reddedilen yeni anayasadır. Ancak Şili halkı 2020’de yeni anayasanın yapılmasına yüzde 80 oyla destek verdi.”
“Milletin iradesi meşruluğun en üstün normudur”
“Hiç kimse veya organlarını anayasadan almayan bir devlet yetki kullanamaz” hükmünün milletin egemenlik hakkını doğrudan kullanmasına bir sınırlama olarak yorumlanamayacağına işaret eden Uçum, “Yasak, Karardan da açıkça anlaşıldığı gibi millete değil, yalnızca kişi ve organlara dayatılmıştır. Millet, doğrudan egemenliğini kullanabilir ve seçilmiş görevlileri seçebilir.” “Temsilcilere anayasa üzerinde temsil gücü oluşturma misyonu vermek hiçbir koşulda yasaklanamaz.” dedi.
Bir başka açıdan bakıldığında, hükümdeki “devlet otoritesi” kavramının, yan kurucu iktidar işlemlerini yürütme yetkisi anlamına geldiğini belirten Uçum, şunları söyledi:
“Dolayısıyla milletin egemenlik ilkesine dayalı asli kurucu irade olarak hareket etmesi karar kapsamı dışındadır. Çünkü bir ülkede milletin asli kurucu iradesini ortadan kaldırmak veya sınırlandırmak egemenlik normunun ihlalidir. Ulusal egemenliğe sahip olan kişilerin herhangi bir olağan veya olağanüstü dönemde herhangi bir ilişki veya yorumla ilişki kurması, dolayısıyla bir ülkede çeşitli güç merkezlerinin darbeler, savaşlar ve kaos yoluyla iktidarı ele geçirmesi yasal kabul edilmez. Sıradan zamanlarda halkın temsili, kurucu iradesini temsil etmek ve bu iradeleri inanılmaz dönemlerin gayri meşru kurucu iradelerinin altında bir hiyerarşiye mahkûm etmek yine egemenlik normunun ihlalidir ve asla kabul edilemez. Konuya meşruiyet perspektifinden yaklaşıldığında, ulusal egemenliğe sahip olan halkın iradesi, meşruiyetin yazılı olmayan en yüksek normudur. Pozitif normların meşruiyetinin, yani hukuki meşruiyetin kaynağı siyasi ve toplumsal meşruiyettir.”
“Asıl kurucu irade millettir”
Halkın iradesinin siyasete meşruiyet kazandırdığını belirten Uçum, meşruiyetini halktan alan siyaset kurumunun seçilmiş parlamento aracılığıyla hukuk ürettiğini ve normlar belirlediğini kaydetti.
Mehmet Uçum şunları söyledi:
“Yeni bir anayasanın üretilmesi açısından sosyal ve demokratik meşruiyetin sonucu, anayasa kavramlarına karşı çok daha güçlü ve normatif açıdan dahi savunulabilecek asli kurucu irade ve temsili kurucu irade kavramlarının üretilmesidir. asli kurucu iktidar-ikincil kurucu iktidar Günümüzde asli kurucu iktidar yerine asli kurucu irade millettir, ikincil kurucu iktidar yerine temsili kurucu irade ve demokratik seçimlerle kurulan parlamento çok daha güçlü seçenekler olarak ortaya çıkmıştır. Temsili kurucu irade, ikincil kurucu güç kavramından farklı olarak, yalnızca anayasayı değiştirme yetkisini değil, aynı zamanda asli kurucu iradenin onayına sunulmak şartıyla yeni anayasa yapma yetkisini de ifade eder.
Bu bağlamda normal dönemde yapılan yeni anayasalara baktığımızda 1924 Anayasası her şeyden önce kendi tarihimizden kıymetlidir. “1921 Anayasası’nın yürürlükte olduğu bir dönemde, hiçbir hukuki boşluğun bulunmadığı şartlarda ve o anayasaya göre kurulan hükümet olan Türkiye Büyük Millet Meclisi, 1924 Anayasasını yapmıştır.”
1953 Danimarka, 1958 Fransa, 1974 İsveç, 1978 İspanya, 1988 Brezilya, 1996 Güney Afrika, 1997 Polonya, 1999 Finlandiya, 1999 İsviçre, 2011 Macaristan anayasalarını örnek gösteren Uçum, “Görüldüğü gibi demokratik sistemlerde, Normal dönemde yeni bir anayasa üretmek hukukidir, demokratiktir, yargısaldır.” “Süreç olarak yerleşmiştir. Nitekim ‘olağan dönem, özgün kurucu iktidar’ tezinin doktrinde giderek daha fazla benimsenmesinin nedeni de bu olgusal durumdur.” söz konusu.
Uçum, olağan dönemde asli kurucu iktidar tezinin esasen halkın asli kurucu iradesinin ve seçilmiş meclislerin temsili kurucu iradesinin kabulü anlamına geleceğine dikkat çekti.
“İki farklı ortam, iki farklı nitelik var.”
Parlamentonun temsili bir kurucu güç olduğunu ve anayasayı, kabul ettiği çoğunluk ne olursa olsun halkın onayına sunmakla yükümlü olduğunu belirten Uçum, sözlerini şöyle sürdürdü:
“Çünkü seçilmiş meclisler asli kurucu iktidar olarak değil, temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir. Bu nedenle asli kurucu iktidarın olağan dönemdeki tezi temsili özelliği göz ardı ettiği için eleştiriye açıktır. Meclisin veya meclise öncelik atfedilmesinin yerine asli kurucu irade-temsilci kurucu iktidar irade ayrımı ile soruna çözüm bulmak kavramsal olarak çok daha doğrudur.Sonuçta seçilmiş meclisler siyasi anayasanın tercümesinden sorumludurlar. Halkın nasıl bir siyasal sistemde yaşamak istediğine dair hayal gücü ve uygulamalarıyla hukuki bir anayasa haline getirdik, daha sonra bu tercümenin doğru olup olmadığına halk karar verecek. Türkiye Meclisi yeni anayasa yapım sürecinde ikili bir karakter kazanıyor: Biri mevcut anayasanın oluşturduğu ‘iktidar’, diğeri ise asli kurucu irade olan, halkın atadığı ‘temsili kurucu irade’.
Yeni anayasanın hazırlanması sürecinde Türkiye Büyük Millet Meclisi bu iki niteliğin gerektirdiği işlevleri kendi medyasında eş zamanlı olarak ayrı ayrı yerine getirmektedir ve bunun önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Buna göre Türkiye Büyük Millet Meclisi, yeni anayasanın hazırlanması sürecinde mevcut anayasaya göre kurulan hükümet olarak yetkilerini kullanırken aynı zamanda Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olacak. Ancak temsilci kurucu vasiyet olarak yeni anayasa üretim sürecini yürütürken Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmayacaktır. Çünkü iki farklı ortam, iki farklı nitelik söz konusu.”
Uçum, Türkiye Büyük Millet Meclisi yeni anayasanın mevcut Anayasa’nın 175’inci maddesindeki usule göre hazırlanmasını tercih etse bile, bu durumun yeni anayasanın kabulüne “anayasa değişikliği statüsü vermeyeceğini” belirtti. Anayasa Mahkemesi’nin resmi denetim yetkisini devreye sokmayacağını ifade ederek, “Yalnızca Türkiye Büyük Millet Meclisi temsilci olarak hareket edecek, kurucu iradeye sahip olacaktır.” “Gerekirse Türkiye Büyük Millet Meclisi bu konuda Meclis kararıyla süreci başlatabilir. Hatta yeni anayasa yapımına ilişkin kanun bile çıkarabilir. Bu kararın veya kanunun ve yeni anayasanın eninde sonunda geleceği açıktır. kabul edilmesi, resmi olarak dahi olsa Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olmayacaktır.” söz konusu.
“Yüksek yargı mensuplarının görüşleri alınabilir”
TBMM’nin yeni anayasaya ilişkin faaliyetlerinin, mevcut anayasayla kurulan hükümetin faaliyetleri olmadığından, mevcut anayasanın bir organı olan anayasa yargısının kontrolünde olmadığına işaret eden Uçum, şunları kaydetti: :
“Yani tüm bu süreçlerde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin mevcut normun dışında aldığı kararlar söz konusudur. Bu nedenle yeni anayasa yapım sürecindeki hiçbir karar ve süreç denetime tabi tutulamaz. Sonuç olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yeni anayasa yapma yetkisi kabul edildikten sonra yapılacak yeni anayasa önceki anayasayla bağdaşmayacak, tam bir çelişki olacaktır. Bir organ olan Anayasa Mahkemesi’nin fiili olmasa da resmi denetime tabi olacağını iddia etmek… İki seçenek var, ya ‘Türkiye Büyük Millet Meclisi yeni anayasa yapamaz, yeni anayasa yapamaz’ görüşünü savunmak gerekir. egemenlik unsuru, halk iradesi ve demokratik meşruiyet unsuru açısından alışılmadık bir durumdur. Bu durumda Anayasa Mahkemesi fiili olarak anayasa değişikliklerini resmen denetleyebilmektedir veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yetkisinin olduğu söylenmektedir. asli kurucu irade olan millet adına temsili bir kurucu irade olarak yeni bir anayasa yapmaktır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi aslında kurumsal olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yeni anayasa yapım sürecinin tamamen dışında kalıyor. Ancak Anayasa Mahkemesi üyeleri de elbette, istişare niteliğinde olmak kaydıyla, yeni anayasa konusunda Yargıtay dahil yüksek yargı mensuplarının görüşlerine her zaman danışılabilir.
Bu arada, ‘TBMM yeni anayasa yaparsa, yeni anayasayı bırakın şekil ve esasını denetleme yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne ait olur’ gibi görüşler artık beyhude boyutlara ulaşmış durumda. Yalnızca resmi olarak anayasa değişikliklerini denetleyebilen, yani maddi denetim yasağına tabi olan Anayasa Mahkemesi’nin, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yapılacak yeni anayasayı denetleyebileceğini iddia etmek, bir oligarşik yapının varlığını kabul etmek anlamına gelir. Cumhuriyetin yerine anayasal yargı rejimi getirilecek. “Böyle bir görüşün hiçbir değeri yoktur.”
Çalıştaya Adalet Bakanı Yılmaz Tunç, Türkiye Barolar Birliği Başkanı Erinç Sağkan’ın yanı sıra TBMM temsilcileri, yargı mensupları, akademisyenler, medya mensupları, sivil toplum kuruluşu temsilcileri ve uzmanlar katıldı.
